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律师心得
专利侵权行为的构成和认定
田明
《中华人民共和国专利法》于1985年4月1日起施行，到今年已经是十六个年头了。为了更好地促进科学技术的进步和社会经济的发展，完善我国的专利制度，1992年9月4日对专利法进行了第一次修正。又经过多年的实践和探索，2000年8月25日对专利法作了第二次修正，修正后的专利法将于2001年7月1日起施行。经过我国社会各界特别是专利工作者的不懈努力和大力宣传，国民和企业事业单位的专利意识正逐渐增强，专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷特别是专利侵权纠纷也逐年增多。所以，也就很有必要结合新修正的专利法谈谈专利侵权的问题。
一、专利侵权责任的构成要件
首先，我们来谈谈专利侵权责任的构成要件。专利侵权是指在专利权的有效期限内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定的以外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方该专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
一般民事侵权责任的构成要件通常包括四个方面：违法行为的客观存在，损害结果的客观存在，违法行为和损害后果之间有因果关系，行为人主观上有过错。对于专利侵权责任来说，笔者认为须具备以下几个构成要件：
（一）侵犯的对象为在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国、日本或其他国家专利。因为专利具有地域性，依据某国家或地区法律申请获得的专利只在该国家和地区受保护。其次是该专利仍在保护期内，没有被终止或无效。因为专利权是有时间性的，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计的保护期为10年。在保护期内，专利权人具有独占权，过了这个保护期，该发明创造就进入了公有领域，任何人都可以实施。另外，由于没有交纳专利维持费或是该专利被撤销或是宣告无效后，专利权视为自始不存在，对于专利被撤销或是宣告无效后，也就不存在专利侵权问题。
（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。这里需要注意的是，我国专利法规定（新专利法第六十三条），有一些行为虽然形式上看似专利侵权行为，但实质上不认为侵犯专利权，行为人并不承担侵权责任。这些情形是：
1．专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
2．在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
3．临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
4．专为科学研究和实验而使用有关专利的。
5．为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
以上这些情形是侵权责任例外的规定。如果行为人不能以上述理由作抗辩，就必须依法承担侵犯专利权的责任。
（三）关于损害后果，一般的民事侵权赔偿均以造成的实际损失为赔偿的事实依据。而专利侵权却不一定要有实际损失这一事实。在专利侵权中，权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。
（四）行为人主观上有故意或过失并不是构成侵权的必要条件，只是在确定侵权赔偿责任时考虑的一个因素。故意，是指行为人已经预见到自己的行为可能会对专利人造成损害结果，而仍然希望或听任其发生。过失，是指行为人对自己的行为及其产生的后果应当预见，并且能够预见，但因为疏忽大意没有预见，或者虽然预见却轻信能够避免。在专利侵权诉讼中，可将主观上的过错归纳为：行为人知道或者应当知道自己制造、使用、许诺销售、进口的是专利产品。这种过错的前提是：行为人负有查阅专利公报、对专利文献进行检索的义务。即使是自己独立研制的产品也必须如此。但是，在某些情况下，行为人主观上可能并没有过错，比如行为人通过正常的价格、从正常的进货渠道进货，其主观上并不知道其销售的商品是侵权商品，但确实其行为又侵犯了专利权人的专利权，这时法律规定的行为人有停止侵权的责任，但不承担赔偿责任。所以说，专利侵权责任是一种法定责任，只要行为人有法定的行为，就要承担侵权的责任，行为上主观上是故意或是过失，只是影响最终民事责任的轻重。
（五）违法行为与损害结果之间有因果关系。在有的专利侵权中，违法行为和损害结果之间有关明显的法定的因果关系。因此，在这类专利侵权诉讼中，一般没有必要再审查因果关系的事实存在与否。然而，也有某些专利侵权，违法行为与损害后果之间并非简单的一因一果关系，对这类专利侵权，就要认真、仔细地分析两者之间的关系了，从而准确、公正地确定行为人应承担的责任。
以上谈的是第一问题，专利侵权责任的要件。接下来，我们谈谈第二个问题，就是专利违法行为的认定问题。也就是如何判断某一产品或方法是否侵犯他人专利，落在他人专利的保护范围之内？法院在审理中，依据什么样的原则来认定。
二、专利违法行为的认定
专利权的保护范围。根据新专利法第五十六条的规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。这一规定说明，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，而不是以权利要求的文字或者措词为准。为了搞清楚权利要利要求所表示的实质内容，应当参考说明书及其附图，了解发明或者实用新型的发明目的作用和效果。
按照专利法及实施细则的规定，申请人提交的权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚和简要地表达请求保护的范围。权利要求书可以包括独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征。在独立权利要求中，应当包括前序部分和特征部分。前序部分说明发明或者应用新型所属技术领域以及现有技术中与发明或者实用新型主题密切相关的共有的必要技术特征；特征部分说明发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征
。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。根据以上原则，法院在进行违法行为认定专利侵权判断时，一般是把被指控侵权产品（或方法）的技术特征与专利技术的独立权利要求中记载的全部必要技术特征，逐一进行分析对比，若或被控侵权产品（或方法）完全覆盖了专利权利要求书中独立权利要求记载的全部必要技术特征，则构成侵权，反之，则不构成侵权。
结合目前的实际情况，专利侵权纠纷主要有以下几种情形：
1．被诉产品的技术特征等同于专利技术的必要技术特征，认定构成侵权。这种情况是专利侵权诉讼中最易判断的基本形式，出现得不多。
2．被诉产品的技术特征多于专利的技术特征，侵权成立。有的行为人为了瞒天过海，故意在专利必要技术特征的基础上，增加了一些不必要的技术特征，试图达到与专利在必要技术特征上不同的效果。实际上，被诉产品虽然增加了技术特征，但产品的功效与专利产品功效完全一样，对专利技术并未作出任何实质性贡献。在这种情况下，仍然应认定被诉产品构成侵权。
3．被诉产品的技术特征与专利的必要技术特征虽有不同，但属于等同手段代替，侵权成立。在司法实践中，这一"等同替换"原则已广泛运用。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称司法解释）已于２００１年６月１９日由最高人民法院公布，自２００１年７月１日起施行。该司法解释第十七条规定：专利法第五十六条第一款所称的"发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求"，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。所谓"等同特征"是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
4．被诉产品的技术特征和专利的必要技术特征相比，缺少一个以上必要技术特征，或者有一项以上必要技术特征不相等，且不相等的技术特征不属于等同手段替换，则不构成侵权。
三、专利侵权的损害赔偿
关于专利侵权的损害赔偿额的计算方法，以前主要依据最高人民法院于1992年12月31日发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，但执行过程中出现许多困难。在对专利法进行第二次修正时，把这些内容写进了新专利法的第六十条。2001的司法解释对此也作了详细的规定，增加了法定赔偿额的规定。新专利法及司法解释规定了几种计算方法：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定或是适用法宝赔偿额。
对于上述几种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可以准许。下面就谈谈这几种计算方法在实际应用中的问题。
（一）是以权利人因侵权行为受到的实际经济损失行为损失赔偿额。计算方法是：根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。就目前的司法实践来看，这一方法运用得不是很普遍，因为如果专利产品的销售量没有减少，则此方法不能适用。而且，专利产品销售量下降，其下降的原因可能是多方面的，有可能是替代品出现造成的，有可能是专利产品所要解决的问题正在逐步减少造成的，还有可能是专利产品质量上的问题以及专利产品营销手段上的问题等等原因造成的，因此侵权人可以比较容易地针对此种计算方法提出合理的抗辩事由，因此，这一种方法的运用范围是有限的。
（二）是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。这种方法的运用范围也有限。因为如果侵权人未获利润，则此方法不能适用。以每件侵权产品的利润和在市场上销售的侵权产品数为计算损害赔偿的依据从理解上讲是简易可行的，但实际操作起来难度很大。因为侵权人能够做假帐，向法院提供不真实的财务帐册和营销资料，而被侵权人又难以查明侵权产品销售数额及每件侵权产品的利润，因此，法院难以确认侵权人实际销售的侵权产品数额及每件侵权产品的利润。可见，第二种方法也有局限性。
（三）在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以计算时，参照专利许可使用费的合理倍数确定。专利许可使用费一般是由专利权与被许可人根据专利的先进程序、经济寿命、正常收益率、使用范围等因素来综合确定的。如果权利人未曾许可他人使用该专利，并且权利人也未能与侵权人达成专利许可使用费协议，则此种方法适用起来也有局限性。
由于对专利侵权损害赔偿的规定过于原则，上述方法在实施过程中也经常碰到其他一些问题，司法实践中可操作性差。因此在专利侵权诉讼中，法院有时难以公平、合理地确定侵权人应当承担的损害赔偿金额，不利于负分保护权利人的合法权益。为了更好地解决这个问题，司法解释对此有了相应规定：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。
2001年11月中国加入世贸组织，中国企业将面临新的挑战和机遇,重视和加强知识产权保护战略，充分利用专利文献，搞好专利权的保护工作，防止别人侵犯自己的专利权，避免侵犯别人的专利权都将是十分重要的工作。搞好企业知识产权特别是专利权的管理和保护工作将有助于提高企业的国际竞争力，在国际市场上占有一席之地并立于不败之地。
2001/11/27
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