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案例评析——李景茂诉李景萍专利侵权案
田明
[案情简介]
原告：李景茂
被告：李景萍
案由：侵犯专利权
案情：
原告于＊年＊月＊日就“一种跌打扭伤膏药”向中国专利局申请了发明专利，于＊年＊月＊日取得专利权。获得专利权后，原告向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原告诉称：原告对“一种跌打扭伤膏药”享有专利权，被告未经原告许可，实施其专利，构成对原告专利权的侵犯，要求被告停止侵犯其专利权并赔偿其损失6万元整。其主要证据有专利证书、专利实施许可合同等。
被告辩称：原告与被告系同胞兄妹，原告所向专利局申请的“一种跌打扭伤膏药”系祖传密方，属家族共有财产，大家都可以使用。另外，该祖传密方已于1959年向社会公开，原告在申请专利时对该配方及各组分的含量进行了不必要的删改，该专利不具有专利法所规定的新颖性、创造性和实用性，应依法被撤销其专利。被告在答辩期内依法向专利局提出了撤销原告专利权的申请。被告的主要证据有：几份证人证言、《河北省中医中药展览会医药集锦》、《涿州市文史资料》等。
[法院审理]
法院首先安排双方在开庭前交换相关证据，之后择日公开开庭审理了此案。审理过程中，针对被告所使用的膏药的来源及与原告专利技术的异同进行了审理。在法院作出判决前，原告撤回了其起诉。目前，专利撤销程序还在进行中，尚未有结果。
[代理思路]
作为被告的代理律师，在仔细研究原告的起诉状及相关证据后，根据被告的陈述及提供的有关材料，确定了以下代理思路。
一、关于原告专利本身的问题。
1．根据我国专利法规定，发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。原告并没有对该发明创造作出实质性贡献，而是擅自将祖传的发明创造申请专利，所以原告不是该专利的发明人，也不能独占该项专利权。该跌打扭伤膏药及其制备方法为其祖辈所发明创造，并一直传下来，是其家族共同所有的财产。未经其他共有人的同意，原告将从其祖辈处获得的膏药及其制备方法申请专利，侵犯了其他共有人的合法权益。专利授权后，也不应由原告所独占。
2．该专利不具有新颖性和创造性。原告的专利产品和方法是在其祖传膏药及配制方法的基础上，对祖传膏药配方及各组分的含量进行了不必要的删改。而祖传膏药的配方及配制方法早在1959年就已经公开发表在《河北省中医中药展览会医药集锦》第239页上。这种删改不具有实质性的特点和显著和进步。为此，被告已经向国家专利局提出了撤销原告该项专利的申请，并请求法院中止该案的审理。
二、关于被告是否侵权的问题。
1．被告李景萍的父母早在1982年就将祖传膏药及其配制方法传给被告，被告李献华也早在1956年由其父李酉堂将祖传膏药及配制方法传给他。被告所使用的配方与配制方法完全与1959在《河北省中医中药展览会医药集锦》第239页上公开内容相同。并且，在原告申请专利前，被告一直在使用该祖传膏药为邻居乡亲治病救人。根据专利法第六十二条，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。故被告的行为不构成专利侵权。
2．被告所使用的膏药及配制方法不同于原告的专利产品及方法。如前所述，原告所申请的专利产品和方法是在祖传膏药的基础上进行了不必要的删改。这种删改的意图是显而易见的，而且同申请日前的现有技术相比，该技术缺乏新颖性和创造性。
综上，被告所使用的膏药及配制方法系祖传秘方，并且该秘方已于1959年公之于众，并且在原告申请专利前，该膏药已经使用了近二百年，被告亦使用了多年。故被告使用在先，原告申请专利在后，而且被告使用的膏药及配制方法又不同于原告的专利产品与方法，更何况，原告的专利产品与方法根本不具有新颖性和创造性，理应被专利局撤销。所以，原告的诉讼请求没有事实和法律的依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经过开庭审理，法庭基本查清了有关事实，原告显得十分被动，被告则表现得胸有成竹。庭审结束后，原告主动撤回其起诉。
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