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办案宗旨：以事实为根据，以法律为准绳，最大限度地维护当事人的合法权益
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新闻热点2007年第3期 new! 2007年第2期 2007年第1期 2006年 查看以往各期新闻>> 目录：
正文： ■ 央视记者状告考试中心侵犯著作权一审败诉
胡先生认为，文章选入高考试卷，高考后考试中心应该通知本人并予以署名。于是他将教育部考试中心告上了法院，要求被告赔偿经济损失2000元。 根据原告的证据和法院现场勘验的结果，法院认定胡先生是涉案文章的作者。法院认为，我国著作权法规定，国家机关在执行公务时，如在合理范围内使用著作权人的作品，可不经许可、不支付报酬。考试中心出高考试题的行为不属于商业行为，因此在高考试卷的合理范围内使用著作权人作品，可以不经许可，不支付报酬。 针对教育部考试中心是否侵犯原告修改权、署名权的问题，法院认为，我国著作权法虽以保护作者利益为立法目的之一，但也将公共利益作为非常重要的考量因素，从而在公共利益较著作权人利益明显重要时，有条件地限制著作权人的相关权利，以取得公共利益与私人利益之间的平衡。就修改权而言，因高考保密的严格要求，事先征询相关作者的修改意见不具有可行性，高考命题者可根据考试需要对文章进行一定的修改增删，而不构成对原告修改权的侵害。 就署名权而言，如《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定，“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外”。由于高考时间紧张，考生注意力有限，命题者出于避免考生浪费不必要的时间注意无用信息等考虑，采取不署名的方式亦是适当的，且在国内及国外的相关语言考试中，亦有语用性文章不署名的惯例。 综上，法院认为，教育部考试中心在高考试卷中选用胡先生的作品不构成侵权，但出于对著作权人的尊重，教育部考试中心今后可考虑在高考结束后，以发函或致电形式对作者进行相应的告知和感谢。（中国青年报 薛瑾 王亦君） 2007-11-30 ■ 美国专利司法审判出现四大新动向 禁令签发难度加大 在专利案件审判中，法庭做出侵权判决后即签发禁令，这是美国知识产权司法审判的一大特点。所以，很多公司出于对禁令的忌惮，在接到美国公司的警告函之后，不得不采取妥协的策略。 然而，轰动一时的eBay与MercExchange之间的专利纠纷案，改变了这种禁令惯例。eBay是世界知名的电子商务网站，MercExchange是一家拥有3件关于在线拍卖技术专利、却没有实质性实施这些专利的小公司。2001年，MercExchange指控eBay使用的“立刻购买”交易方法技术侵犯其专利权。 美国联邦地方法院认定eBay侵权，判决eBay作出3500万美元的损害赔偿，但拒绝签发永久性禁令，而CAFC则部分推翻了这一判决，认定eBay侵权并签发了永久性禁令。2006年5月，美国联邦最高法院9名大法官全体无异议地做出终审判决，否定了CAFC就MercExchange诉ebay专利侵权案的二审判决，认为初审法院错误地推定原告愿意许可其专利，或其自身并未商业性地实践其发明，无法证明下达禁令所必需证明的原告遭受了不可挽回的损害，而他们同时认为CAFC的错误在于以近乎绝对的方式对待永久禁令。 美国飞翰（Finnegan）律师事务所律师BobYoches姚克实和梅雷分析，此案对美国专利案件审判会产生重大影响。现在美国有一些专利持有公司，自己并不实施这些专利，而是用手中的专利起诉其他公司，从而获得高昂的专利费。有人将这些公司称为专利恶鬼（patent troll）。根据以前的禁令惯例，很多大公司如果不向这些公司支付高额的费用，可能将面临永久禁止使用涉案专利的处罚。而这个处罚的后果是十分严重的，有些时候，甚至影响到一个行业的发展。 但在这个案件中，美国联邦最高法院改变了延续多年的法庭做出侵权判决后即签发禁令的做法，提出必须用传统的四要素加以检验，是否要签发永久禁令。这四条标准是：侵权行为造成不可挽回的损害；依法获得的金钱补偿不足以弥补该损害；权衡双方的损害后，倾向于下达禁令；永久禁令不会危害公共利益。美国联邦最高法院还提到，如果涉案的专利只是产品中的一个元件，签发永久禁令，有可能会损害公众利益。 梅雷律师解释说，以前一旦侵权事实被认定、专利有效性被确定后，法庭就会自动推断出侵权行为对原告“造成不可挽回的损害”，从而签发永久禁令。但是，现在还要看原告有没有将申请的专利用于实际的市场运作。如果原告只是用手中的专利收取专利费，那么专利侵权行为大多不会对其造成“不可挽回的损害”，也就不适用永久禁令。但这其中有一个特殊情况，那就是研究性机构，他们一般不从事实际市场运作，将专利直接实施，但是如果有其他主体侵犯了他们的专利权，影响了他们向其他机构授权的可能性，就很有可能对其造成了“不可挽回的损害”。 梅雷律师认为，由此可以看出，美国法院签发永久性禁令的标准比以前严了许多。这个案子的影响立竿见影。飞翰律师事务所做了一个调查，从2006年5月美国联邦最高法院裁决这个案子以后，联邦地区法院审理的23起专利案件中，只有17起签发了永久禁令，6起被驳回。在6宗涉及临时禁令的地方法院案件中，只有3宗案件被批准签发临时禁令，3宗被驳回。 梅雷律师表示，这对产品进入美国市场的企业是有利的。他打比方说，以前如果有美国企业向其他企业收取100万元的专利费，如果该企业不付费的话，美国企业就会以永久禁令作为要挟，要将其告到美国法院。这种情况下，该企业不得不重新考虑这100万元的专利费了。但是，现在情况不同了，法院不会在认定被告侵权后自动签发永久禁令。没有了永久禁令这个“威胁”，可以和美国企业慢慢协商相关费用，不用过于紧迫。就是采取庭外和解的赔偿金额也会减少很多。对于那些拥有专利却没有直接实施的企业来讲，希望以永久禁令作为“要挟”来获取更多收益会越来越难了。 判定专利具有“非显而易见性”的标准提高 美国联邦法院对于非显而易见性的判断一直是根据《美国法典》35编（美国专利法）103条的规定，根据该规定，在审判中通常采用所谓的“教导—启示—动机”（teaching—suggestion—motivation）检验标准。即如果现有多份技术文献的内容给出了明确的教导和启示，使该领域的普通技术人员有动机将它们结合起来得到该新技术权利要求中所请求保护的产品或方法，应当认定该新技术不具有非显而易见性。然而，这一延续了20多年的标准，在今年4月被美国联邦最高法院审理Teleflex与KSR专利案时推翻。 KSR公司是经营客车和轻型卡车脚控油门踏板装置的加拿大公司。在2002年11月8日Teleflex公司及其附属公司Technology Holding公司向法院起诉KSR公司的可调节油门踏板装置侵犯其Engelgau专利权利要求4的保护内容。 Engelgau专利涉及一种通过电子传感器控制引擎的可调油门踏板。但早在该发明被公开之前，就有公司生产和销售可调油门踏板以及带有电子传感器的踏板。KSR公司认为，该专利显然是根据这两种现有设计方案结合而来，不能被授予专利权。地方法院同意了KSR公司的观点，而CAFC则认为，只有证明在该发明公开日期之前，确实存在将现有要素结合的“教示、启示或动机”（例如技术手册或科学期刊中曾讨论在可调踏板上安装传感器的优势），现有要素的结合才能被视为不具有非显而易见性。 2007年4月，美国联邦最高法院做出终审判决，推翻了CAFC的判决，认为CAFC对“教导—启示—动机”的解读过于僵化。对于涉嫌侵权专利所主张的特定标的物，在判定其是否不具有非显而易见性的过程中，联邦最高法院认为，不必像以前那样寻找与之相关的明确教导或启示，而应考虑在先技术的既定功能，改良工艺是否超越在先技术要素可预见的用途，以及现有技术领域的普通技术人员可能得出的推论或创新步骤。 美国飞翰律师事务所的吴晓群律师分析，美国联邦法院对此案例的判决，增加了判断专利权利要求具有非显而易见性的难度，尤其对商业方法、软件专利的影响非常明显。因为在这些专利申请的权利要求中，往往其中某一个部分是在现有技术中存在的。美国专利商标局可以不具有非显而易见性为由，轻易驳回专利申请，这样就会增加专利申请取得授权的难度。同时，被控侵权人也可以涉案专利不具有非显而易见性为由，大大降低自己在法庭上辩护的难度。吴晓群律师还预计，关于专利不具有非显而易见性的案件，要求法院提前裁决（例如通过简易判决程序）的请求会在近期大幅度增加。 提起专利无效诉讼的立案条件放宽 根据以前的美国专利审判案例，专利被许可人必须在有重大违约行为或终止许可协议的情况下，才能提起质疑许可人专利有效性的诉讼。然而，美国联邦最高法院2007年1月裁决的MedImmune公司与Genentech公司的专利案件则推翻了该原则。 1997年，MedImmune取得Genentech的专利许可，开始销售儿科呼吸道药品Synagis。2002年，Genentech称Synagis侵犯其新获得的专利权。MedImmune就侵权提出争议，并通知Genentech该专利权无效。为了继续销售Synagis，MedImmune“被迫”同意根据1997年的协议向Genentech支付专利许可费，并提起确认判决诉讼，认为该专利权无效。 美国联邦最高法院推翻了地区法院和CAFC的判决，认为被许可人不必终止或实质性违反其许可协议，就可以提起质疑专利权有效性的诉讼，或就侵犯许可专利权提起诉讼。 吴晓群律师认为，这个案件将对今后相关案件的判决产生一定影响。以前如果是接受了许可协议之后，再提起质疑专利有效性的诉讼，立案的可能性很小。但是，现在被许可公司或个人，如果是由于某种原因，被胁迫接受许可协议的话，在接受许可协议之后，仍然有权利提出专利无效诉讼。但是，被许可人要证明接受该许可合同是被迫的，比如，在支付许可费的同时，声明接受该合同是被迫的，申明该专利是无效的。而且，对被许可公司来说，许可费的大头最好后期再付。 这样，联邦最高法院放宽提起质疑专利有效性诉讼的条件，就给企业提供了更多的选择。考虑到其他因素，企业可选择先被迫接受许可协议，再对许可方提起诉讼。 新故意侵权规则减轻侵权人义务 依据美国专利法，如果被证明是故意侵权，法院可以判令被告支付高于损害赔偿3倍的惩罚性赔偿。2007年8月20日，CAFC在Seagate与Convolve ＆ MIT的专利案中，修改了故意侵权判定规则，某种程度上减轻了被控侵权人的义务。 梅雷律师介绍，一般来讲，被控侵权企业在接到权利人的警告函后，要主动找律师出具意见书，从而避免故意侵权。在Seagate与Convolve ＆ MIT的专利案件中，为了避免故意侵权，被告Seagate交出了出具法律意见书的律师的律师函。但是，法庭要求被告交出出庭律师与Seagate之间的所有沟通材料。为此，被告上诉到CAFC。 CAFC认为，意见书是为了商业的考虑，而出庭律师与Seagate之间的沟通材料是为了应对诉讼争端，它们功能差别很大。所以，当被控侵权人为了避免故意侵权放弃与意见律师沟通的特权，并不意味着同时放弃了与出庭律师单独沟通的特权。 同时，在这个案例中，CAFC还对被控侵权人的义务进行了调整。梅雷解释，以前，一般情况下意见书是判定被控侵权人是否故意侵权的一个重要标准。无论是不是故意侵权，没有意见书就大多被判故意侵权。因此，被控侵权企业需要花费昂贵的费用，请律师对每个相关专利做详尽的法律分析，以此避免故意侵权。 梅雷律师表示，在这个案例中，法院施用了“举证责任倒置”的规则，转给了专利权人。为确立故意侵权，专利人必须出示明确可信的证据，证明客观上有很大的可能性，被控侵权人确实侵犯了该专利权。如果符合该最低客观性标准，专利权人还必须证明被指控侵权人主观上知道这种侵权风险，或没理由不知道。也就是说，如果该技术领域的普通技术人员都有可能知道，这种行为很有可能侵权的话，被控侵权人没有理由不知道的情况下，仍没有进行调查，继续我行我素，则很有可能构成故意侵权。 我们看到，在新的故意侵权规则下，法院更考虑客观情况，而不再考虑被控侵权人在侵权时是否故意的主观心态，并且不明确要求被控侵权人在收到警告信后积极调查是否侵权并取得专利意见。这实际上是加大了判定故意侵权的难度。 梅雷律师表示，此案的判决将降低进入美国市场的公司被判故意侵权的可能性。不过，他仍然建议，企业在收到警告信后，最好还是找律师出具意见书。如果有意见书，至少被告从主观上有办法证明被告没有故意侵权。 总之，姚克实律师认为，这些案例都表现出来一个倾向，即限制了专利权人的权利，不仅使专利申请难度加大，专利维权更加困难，专利被无效的可能性也大大增加了，对专利侵权赔偿的数目也将会降低。新的专利案件判例提供了原来没有的诉讼空间，被控侵权公司可选择的防御策略比以前也增加了许多。而这些对于进入美国市场的外国企业来讲，是很有利的。（知识产权报 记者 裴 宏）
2003年7月，中国闪联标准工作组在信息产业部支持下成立，主攻方向为信息设备资源共享协同服务。换句话说，闪联的终极目标是通过制定共同技术协议，使壁垒分明的3C产品实现互联互通。四年后闪联迎来收获期，原本纷繁庞杂的家庭信息化工程随之大幅“瘦身”，技术含量极高但应用非常简便。 在位于中关村科技园区的闪联信息技术工程中心有限公司体验室里，闪联为每一位来访者演绎着它的神奇：没有任何线缆连接，电脑播放的高清电影流畅地显示在平板电视机的大屏幕上；乐曲“隔空”传输到几米外的数字音响设备，竟然还原为杜比5.1声道的高保真音效；轻轻按下手机键还可翻阅电脑中的PPT文件。令人惊喜的是，电脑、电视机等所有闪联设备只由一个多功能遥控器控制。 据闪联公司副总裁孙楚辉介绍，闪联的有效覆盖距离达到100米，在普通住宅内不会出现信息盲点。闪联的无线带宽在54兆至200多兆之间，完全可以满足大容量高清视频文件传输的要求。“与国际类似技术相比，闪联构筑的智能家庭信息网络始终处于领跑地位。” 闪联对3C设备功能的拓展几近极致。在电脑和互联网资源支持下，客厅变身为图书馆、电影院和音乐厅，网络游戏从电脑移至电视机，数码相机、数码摄像机拍摄的影像资料自由穿梭于不同终端之间，手机摄像头也被电脑“借用”作视频聊天的外设硬件。通过无线传输数据，电脑还可以把精彩的电视节目保存在硬盘中，俨然扮演了录像机的角色。 作为人类社会真正步入信息化时代的“领航员”，闪联竭尽所能诠释着更精彩、更方便的数字生活。不久的将来，在我们的家庭内部，各种电子信息终端不再是冰冷的机器，它们会像邻居一样和睦相处、互通有无，并被赋予崭新的“思维”和“生命”。 闪联冲刺国际标准 家电越多，遥控器就越多，本来的方便设计却使人常常感到不便。很多年前就有人大发感慨：如果一个遥控器能控制所有家电该多好。这便是信息设备协同标准的灵感之源。 2002年，联想集团决定抢在跨国公司之前制定3C协同标准，很快得到TCL、康佳、海信、长城等企业响应。第二年，闪联标准工作组在信息产业部支持下成立，第三年闪联产品问世，第四年闪联成为国家推荐性行业标准。到第五年，已具备较强实力的闪联联盟加快国际化步伐，与日韩两国联合成立了亚洲第一个跨地区家庭网络标准组织，并正式踏上国际标准冲刺之旅。 按照国际标准化组织的审查程序，一项国际标准诞生大体要经过候选方案立项、委员会草案、最终委员会草案、国际标准草案、最终国际标准草案、国际标准颁布六个环节。去年7月，国际标准化组织经过投票表决向全球签发通知，正式接纳中国闪联为候选技术标准提案。今年3月，闪联再次闯关成功，被接纳为委员会草案。在这两次投票表决中，闪联都获得了压倒性的赞成票。 11月20日，闪联标准工作组组长孙育宁向本报记者独家披露，在国际标准化组织和国际电工委员会至关重要的一轮投票中，闪联技术标准因获得了法定的赞成票数，被确定为最终委员会草案。他说，最终委员会草案在国际标准审查过程中具有决定性意义，虽然闪联还需要履行一些必要的公文手续才能作为国际标准正式颁布，但已不会影响最终结果。 标准之争，实际上是产业话语权之争，仅靠一家企业单打独斗难成气候，因此在国际上技术、标准联盟层出不穷。作为我国第一项由企业自主发起制订的技术标准，闪联自问世以来不断扩张，在不放弃主导权的前提下，以公平、开放、兼容的运作模式欢迎中外企业加盟，这种心胸在国际上受到好评。随着闪联影响日益扩大，飞利浦、LG等十几家海外企业已入盟，英特尔、索尼等竞争对手也表达了合作意愿。目前，闪联已形成拥有90多个成员的超大型产业联盟，涵盖了3C产业链上下游的龙头企业，仅发明专利就积累了200多项。 从研发到专利，再从专利上升到标准，我国企业的创新意识每上升一个台阶，自身就强壮一次。有关专家认为，自加入世贸组织后，中国企业在开展跨国经营时面对的关税壁垒在减少，但技术壁垒更加森严。与传统工业生产流程不同的是，技术主导型产业标准在先、产品在后，因此可以说，不掌握国际技术标准，就只能看别人脸色。 闪联标准工作组表示，随着数字电视逐步取代模拟电视，预计到2009年，全球高清电视机的销售额将超过650亿美元，3C产品协同也将成为电子信息产业的发展潮流。在今年的全球消费电子展会上，高清电视机和其他设备的智能无线互联互通技术受到厂家和消费者热捧。 孙育宁乐观地表示，按照有关审查时间表，在北京奥运会之前，闪联有望作为全球首个3C协同国际标准正式颁布。他说：“这是中国电子信息产业历史性的突破。” 以“标准”论英雄 在北京中关村，有种说法早已深入人心：三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，只有掌握标准的企业才算超一流。标准是生产、建设及商品流通过程中共同遵守的技术依据，对一个企业或者企业联盟而言，掌握了标准等于掌握了整个行业。对一个国家而言，掌握的国际标准越多，综合竞争力就越强，在世界经济舞台的发言权就越大。 改革开放近30年来，我国制造业的综合实力大幅提升，特别是抓住了全球产业从发达国家向发展中国家转移的机遇，把一项又一项工业品产量的世界第一揽入怀中。但令人忧虑的是，由于核心技术受制于人，很多高科技产品只能“贴牌”生产，陷入了产值在国内、利润在国外的怪圈。作为全球最大的影碟播放设备制造基地，我国曾经每出口一台DVD机要交给外国人18美元专利费，除去成本所赚无几。而在国际市场上畅销的中国自主品牌产品，大多是纺织品、玩具、打火机等，附加值很低，因此才有“卖10亿件衬衫换一架波音飞机”的说法。 在信息产业领域，中国是生产、消费大国，但离强国还很遥远，一个重要原因是不掌握核心技术标准。我国企业在出口产品时不但要面对森严的技术壁垒，而且要向技术标准持有者缴纳巨额专利使用费。在国际标准化组织的电子信息类标准提案中，几乎看不到中国的身影，最近被采纳的一项标准提案还是十几年前的汉字字符集，而与汉字有关的国际标准只能由我国提出。 与跨国公司研发主要围绕下一代技术展开不同，我国大多数企业受技术、资金、人才等因素制约，陷入了“企业实力弱-研发投入不足-跟随发展-企业实力弱”的恶性循环。闪联公司副总裁杨楠认为，国际竞争的主战场正由资本向高端专利、技术标准转移，技术专利化、专利标准化是企业获取最大利润的首选手段。“没有合法的知识产权，我国产品无法进入发达国家市场，没有自主的知识产权，我国企业难以参与国际竞争与合作，而技术标准就是最有效的通行证。” 与国外同类研究刚刚起步相比，闪联除技术领先外，另一个优势在于产业化，国内一批企业已成规模地推出了各种“闪联”产品，形成巨大的领跑优势。2004年，联想推出全球第一台闪联笔记本电脑，率先启动了3C协同产业。2006年，闪联标准工作组联合国内五大电视机生产厂商发布了全球第一台无线高清闪联电视机，这是闪联市场化的重要标志。数据显示，到去年底，闪联联盟成员企业占国内电视机市场份额的84%，手机占46%，电脑占41%。这些企业已推出20多款采用闪联标准的笔记本电脑、电视机等新产品，去年的销量超过200万台。 《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》明确提出，我国将制定必要的政策和措施，通过财税、金融等调控手段，鼓励企业实施标准战略。除闪联外，我国越来越多的企业制定了标准战略，像第三代移动通信、高清晰播放设备、下一代互联网应用等已成为国内甚至国际的行业标尺。“中国创造”对产业的话语权，使一些跨国公司开始摈弃偏见，选择中国企业作为创新合作伙伴。 中国企业在国际标准领域“缺下的课”，正迅速补上。（经济参考报 记者 崔军强） 2007-11-30 ■ 深圳为大运会知识产权保护出政策 明确大运会知识产权表现形式 该草案提出，深圳大运会知识产权，是指与深圳大运会有关的商标、特殊标志、专利、商业秘密、作品和其他创作成果所享有的专有权利。 根据该草案，深圳大运会知识产权的表现形式为会徽、颂歌、圣火、徽章、吉祥物、名称、口号等及其组合或产品。具体包括：国际大体联会徽、国际大体联大学生运动会商标、国际大体联颂歌、大运会圣火、国际大体联项目命名、国际大体联项目徽章等名称、图形或其他组合；中国大体协的名称、徽记和标志；申办、承办深圳大运会期间深圳大运会申办委员会、组织委员会自行或者委托他人为其使用而开发的徽记、吉祥物、名称、标识、会歌、口号；深圳大运会组委会举办的艺术表演、拍摄的影视宣传片和其他创作成果；涉及深圳大运会标志的专利产品；深圳大运会的奖杯、奖牌等专用物品的设计等。 根据该草案，“深圳大运会知识产权权利人是指国际大体联、中国大体协、深圳大运会组委会、经合法授权的被许可人和其他合法权利人。” 三大措施进行权利保护 权利的保护措施是该草案的主要内容，主要规定了以下保护措施： 一是权利登记制度。登记是知识产权获得保护的前提，该草案提出深圳大运会组委会是权利登记的申请主体，负责申请大运会商标、特殊标志、专利、作品注册登记保护和知识产权海关备案等工作。 二是禁止侵权行为。该草案对一般侵犯深圳大运会知识产权的行为和广告制作过程中特殊侵犯深圳大运会知识产权的行为进行了禁止性的规定。该草案禁止下列侵犯大运会知识产权的行为：未经许可，在同一种商品、服务上或者类似商品、服务上使用相同或者近似的大运会注册商标的；伪造、擅自制造相关或近似的大运会商标标识或者销售伪造、擅自改造的大运会商标标识的；未经许可实施大运会专利的；未经许可，在产品、产品包装、广告或者其他宣传材料上使用大运会专利号的；未经许可使用大运会作品和其他创作成果的；为上述侵权行为提供场所、仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。该草案还规定，“广告主、广告经营者、广告发布者在广告设计、制作、代理、发布活动中不得侵犯深圳大运会知识产权”。 三是立体的责任体系。该草案规定了大运会知识产权的行政、民事和刑事责任，明确提出“侵犯深圳大运会知识产权的，应当依法承担相应的民事责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任”。 实施举报奖励制度 深圳大运会的知识产权保护涉及部门较多，主要包括深圳大运会组委会、工商、知识产权、城市管理部门、公检法等司法机关和深圳海关。该草案分别界定了各部门的职责，规定了他们的行政强制手段和行政处罚权利，并要求各部门各司其职、沟通联动、通力合作。该草案提出，“对违反本规定侵犯深圳大运会商标权、特殊标志专有权和商业秘密的违法行为，由工商行政管理部门依法查处”；“对违反本规定侵犯深圳大运会专利权、著作权的违法行为，由知识产权行政部门依法查处”；“进出口货物涉嫌侵犯深圳大运会知识产权的，由海关依法查处”。 为调动、鼓励全社会力量对深圳大运会的知识产权进行保护，该草案还提出对侵犯深圳大运会知识产权的行为实施“举报奖励”制度。（深圳特区报 记者 李兴华） 2007-11-30 ■ 娃哈哈商标系列合同的法律效力辨析 一、五份娃哈哈系列商标合同的法律效力究竟怎么看？ 张平教授（北京大学知识产权学院博士生导师、律师、仲裁员、专利代理人）： 今春以来，愈演愈烈的达能与娃哈哈的商标纠纷之争，在其深层次上可能还关系着中外合资、企业并购、同业竞争、反对垄断乃至国家经济安全等问题；也警示出我国企业应当积极应对和学习轻车熟路、老谋深算的跨国公司之知识产权经营战略及策略。但就已经发生并且披露的相关事实及其在法律坐标系上的投影来看，这场达能与娃哈哈之争主要表现为知识产权纠纷即商标纠纷。可以说，达能与娃哈哈之争肇始与凝聚于娃哈哈商标之争；娃哈哈商标之争又聚焦于娃哈哈商标系列合同的法律效力之争；而拭目以待的娃哈哈商标系列合同法律效力之争的水落石出，也许将最终决定达能与娃哈哈之争的胜负进退及其是非曲直，也许将长时间地影响我国知识产权的制度完善和企业运作。“娃哈哈”商标系列合同纠纷的相关事实，既可能因年代的遥远显得朦朦胧胧，也可能因举证的艰难而变得模模糊糊，还可能因当事人的个性表现而产生折射、失真甚至扭曲。我们也只能在目前了解到的事实前提下，进行分析和讨论。 陶鑫良教授（上海大学知识产权学院院长、博士生导师、律师、仲裁员、专利代理人）： 达能方与娃哈哈方先后签订了共五份涉及娃哈哈系列商标的合同。第一份是由杭州娃哈哈集团公司、杭州娃哈哈美食城股份有限公司与新加坡金加公司（法国达能公司之全资子公司达能（亚洲）公司的全资子公司）于1996年2月9日签订的中外合资企业《杭州娃哈哈食品有限公司合同》（以下简称《娃哈哈合资合同》）。第二份是由杭州娃哈哈集团公司（以下简称“娃哈哈集团”）与杭州娃哈哈食品有限公司（以下简称“娃哈哈合资企业”）于1996年2月29日签订的《娃哈哈商标权转让合同》。第三份是由娃哈哈集团与娃哈哈合资企业于1999年5月18日签订的计33页的《娃哈哈商标许可使用合同》。第四份是由娃哈哈集团与娃哈哈合资企业于1999年5月18日同时签订的仅2页的《娃哈哈商标许可使用备案合同》。第五份是由娃哈哈集团与娃哈哈合资企业于2005年10月12日签订的《娃哈哈商标许可使用合同（第一号修订协议）》（以下简称《娃哈哈商标许可修订协议》）。在这五份娃哈哈商标系列合同中，可以说《娃哈哈商标权转让合同》和《娃哈哈商标许可使用合同》是最关键的两份合同，也是“娃哈哈”商标系列合同纠纷案的症结所在。 围绕这五份娃哈哈商标合同在法律层面上的起止存废？今年以来，会议多多，论辩频频，见仁见智，众说纷纭。在兼学诸子、博采众家的基础上，经对娃哈哈商标系列合同之来龙去脉和前因后果的综合辨析，本人认为其中最关键的是，根据案件相关事实和我国有关法律规范，因商标局一再明确不同意娃哈哈系列商标权转让，故《娃哈哈商标权转让合同》的确已经“到站下车”，依法终止；而随之签订的“名为许可，实为转让”的《娃哈哈商标许可使用合同》，则涉嫌“以合法的形式掩盖非法的目的”，属于当事人“恶意串通，损害国家利益”的无效情由，依法应当无效，“自始即不成立”。如果这样，客观上也许对娃哈哈集团方面更为有利，而对达能公司方面并不见好。 单晓光教授（同济大学知识产权学院院长、博士生导师、仲裁员）： 我认为第一份《娃哈哈合资合同》自1996年2月9日签订成立即生效至今，但因商标局不予核准娃哈哈商标权转让，故其以部分娃哈哈商标权转让费5000万元为部分出资的约定，已属履行不能而可以修改合同而代之以其他出资项目。第二份《娃哈哈商标权转让合同》自1999年2月29日签订即成立生效，但随后因商标局明确不同意娃哈哈商标权转让，致使该合同目的无法实现而由双方已经解除或者随时可以解除。第三份《娃哈哈商标许可使用合同》的内容“名为许可，实为转让”，是为规避商标局不同意娃哈哈商标权转让而订立，的确属于“以合法的形式掩盖非法的目的”的无效合同。第四份《娃哈哈商标许可使用备案合同》既是配套于《娃哈哈商标许可使用合同》的规避法律、法规与政策的阴阳合同，又是为了欺瞒商标局以骗取备案手续的违法协议，依法应当同样归于无效。第五份《娃哈哈商标许可修订协议》源自《娃哈哈商标许可使用合同》，前者当属无效，皮之不存，毛将焉附，后者当然也是无效合同。 徐家力教授（中国政法大学知识产权研究中心主任、博士生导师、律师、仲裁员）： 至今已经延续十余年的主要由上述五份合同组成的娃哈哈商标系列合同及其纠纷，可以说是我国改革开放之历史横断面上的一个典型标本。“娃哈哈”商标系列合同纠纷案的焦点在于《娃哈哈商标许可使用合同》是否归于无效？以及《娃哈哈商标权转让合同》是否已经终止？ 当初，商标局不同意“娃哈哈”系列商标转让，是因为“娃哈哈”系列商标在当年就已经是“公众熟知商标”即今天我们所谓的驰名商标。“公众熟知商标”的转让不再仅仅是私权利的让渡，而且往往也直接关系着国家利益及其经济安全，所以国家需要加以积极干预。对此各国莫不如此。例如达能公司在2005年曾遭遇美国百事可乐公司的并购攻势，后因法国朝野一致的抵抗，达能公司才得以保全。当时“法国各大媒体不惜版面争相报道，法国政府更是在极短的时间内作出反应，法国总理德维尔潘甚至提出了‘经济爱国主义’的口号，明确表示‘尽管目前政府还没有办法直接干预，但如果百事公司真要收购法国达能公司，政府将尽最大努力阻止。’他同时致电达能首席执行官弗兰克?里布，保证政府会支持达能抵挡任何不期望的收购。他还呼吁法国人捍卫自己的民族企业。法国总统希拉克在马达加斯加访问时也表示，法国政府会对达能事件保持‘特别警惕’。法国财政部长布雷东认为，法国的商业部门应当从达能事件中吸取经验教训，‘收购行为随时随地都在发生，各公司负责人应当竭尽全力避免被收购。’” 1996年2月已经成立生效的《娃哈哈商标权转让合同》，因商标局不同意其转让而无法履行，在此情况下双方当事人共同阳奉阴违，明知故犯，规避法律，欺骗国家而签订的《娃哈哈商标许可使用合同》名为许可，实是转让，换汤不换药，其兼具了“以合法的形式掩盖非法的目的”和“恶意串通，损害国家利益”的双重无效因素，该合同依法应属无效。而双方当事人相应的相互串通的共同违法行为之法律责任，达能公司应当“责无旁贷”，娃哈哈集团恐也难辞其咎。 二、商标局不同意转让的《娃哈哈商标权转让合同》是否已解除？ 陶鑫良教授： 对于1996年2月29日签订的《娃哈哈商标权转让合同》之当前的法律状态，目前主要存在五种观点：第一种观点认为《娃哈哈商标权转让合同》曾经生效，但因商标局明确不同意转让而已经自然终止。第二种观点认为《娃哈哈商标权转让合同》曾经生效，但因商标局明确不同意转让，故双方当事人实际上已经协商解除。第三种观点认为《娃哈哈商标权转让合同》已经生效而且迄今仍然生效，但因商标局明确不同意转让故应当予以解除，应由当事人补办相应程序予以解除。第四种观点认为《娃哈哈商标权转让合同》是已经生效而且迄今仍然生效，而且应当继续履行的合同，应由当事人继续向商标局申请核准娃哈哈商标权转让。第五种观点认为《娃哈哈商标权转让合同》是已经成立，但因未获商标局的核准故属尚未生效的效力待定合同。我认同第二种观点，即《娃哈哈商标权转让合同》曾经成立生效，但因商标局明确不同意转让而无法再实现其合同目的，此后双方当事人的一系列共同作为足以证明已经协商解除了《娃哈哈商标权转让合同》，并且共同努力代之以《娃哈哈商标许可使用合同》的客观事实。《娃哈哈商标权转让合同》并付诸实践，签订了籍以替代的《娃哈哈商标许可使用合同》 张平教授： 分析《娃哈哈商标权转让合同》当前的法律状态，其关键之一是商标局当初是否明确不同意娃哈哈系列商标权转让，以及双方当事人当时是否知悉这一情况。其关键之二是双方当事人如果知悉商标局明确不同意娃哈哈系列商标权转让后，是否发生了协商解除《娃哈哈商标权转让合同》的事实。 对于商标局当初一再明确不同意娃哈哈系列商标权转让，而且双方当事人当时对此均已知悉的事实，现在比较清楚，双方分别举证的商标局之复函和答辩状也重复证明了这一点，看来达能方和娃哈哈方对此都不持有异议。但是对于此后是否已经协商解除了《娃哈哈商标权转让合同》一节，达能方和娃哈哈方则针锋相对，各执一词，达能方认为至今尚未解除，娃哈哈方认为至1999年底就已经彻底解除。 注册商标权转让合同与注册商标权转让是相互有联系而彼此又不同的两个概念。注册商标权转让合同一般自双方合意签订后即成立且生效。但是，注册商标权转让合同的生效并不标志着注册商标权的转让已经完成，因为我国商标法规定注册商标权的转让必须报商标局核准公告后方才生效。签订注册商标权转让合同之合同目的，就是履行合同即完成合同标的之注册商标权的转让。如果商标局明确不同意或者不核准合同标的之注册商标权的转让，那么对在前已经成立生效的注册商标权转让合同，该政府行为也可能构成不可抗力，就形成了“因不可抗力致使不能实现合同目的”（合同法第九十四条）的单方可以解除合同的一种情形。这时，一种处理方式是“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”（合同法第九十四条），这种处理往往发生在双方当事人已经不和或者分道扬镳的情况下；另一种处理方式是针对“因不可抗力致使不能实现合同目的”的新情况，“当事人协商一致，可以解除合同”（合同法第九十三条），这种处理往往发生在双方当事人仍然同舟共济，共谋出路的情况下。 同理可以认为，《娃哈哈商标权转让合同》自1996年2月29日签订日起即成立生效，此后因商标局一再明确不同意娃哈哈“公众熟知商标”的转让，致生“因不可抗力致使不能实现合同目的”的单方可以解除合同的情形，依法律规定这时娃哈哈方只要通知达能方即可解除合同。但是在当时达能方和娃哈哈方仍然同舟共济，共谋出路，故没有采取娃哈哈集团单方通知解除合同的方式；而是在从1996年5月直至1999年5月长达三年的渐进过程中，双方共同筹谋以“名为许可，实为转让”的娃哈哈商标之独占性“许可使用”关系替代了娃哈哈商标的“转让关系”，从而协商解除了《娃哈哈商标权转让合同》并付诸实践，签订了籍以替代的《娃哈哈商标许可使用合同》且履行至今。 朱雪忠教授： 有一种意见认为《娃哈哈商标权转让合同》的解除必须采取书面形式。没有书面解除文件，合同就是没有解除。另一种意见认为法律没有强制规定合同的协商解除一定需要书面协议，《娃哈哈商标权转让合同》协商解除的事实已经被一系列证据所充分证明。 据娃哈哈方举证说：前有从1996年至1999年长达三年多的渐进过程及其系列证据，后有1999年年底之后几近八年的相关情况及其证据系列，具有高度盖然性的证据链足以证实《娃哈哈商标权转让合同》在1999年底之前已经解除和已经被《娃哈哈商标许可使用合同》替代。例如在1997年、1998年、1999年这三年的娃哈哈合资企业董事会会议记录中，《娃哈哈商标权转让合同》几乎是每会必谈的议题；而在2000年至2007年长达八年的娃哈哈合资企业董事会会议记录中，再也没有片言只语提到过《娃哈哈商标权转让合同》及相关事宜。又如娃哈哈合资企业1997年、1998年《会计报表》中的“商标仍注册在杭州娃哈哈集团名下，将商标注册转至本公司名下的手续正在办理中”的醒目注记文字，至1999年以后至今的列年《会计报表》中都已经统统改成了“因商标局不同意‘娃哈哈’商标过户，故该商标仍注册在杭州娃哈哈集团名下，经双方协定，本公司拥有该商标之独占使用权”。再如娃哈哈合资企业相应的会计科目也由1997年、1998年的“商标转让费推销”改成了1999年以后至今的“商标许可使用费推销”。还如1999年5月18日签署的《娃哈哈商标许可使用合同》中还遗留有一些涉及《娃哈哈商标转让合同》的文字，而在2005年10月12日签署的《娃哈哈商标许可使用修订合同》中，已经没有涉及《娃哈哈商标转让合同》的丝毫内容。更为重要的是，1999年5月18日签署《娃哈哈商标许可使用合同》时已经抽空了《娃哈哈商标转让合同》项下的5000万元注资金和5000万元转让金，已经将其尽数转为《娃哈哈商标许可使用合同》的商标许可使用费，《娃哈哈商标转让合同》项下的原有商标权转让费自此不名一文。随着《娃哈哈商标许可使用合同》的签订及其《娃哈哈商标许可使用备案合同》完成备案，《娃哈哈商标转让合同》也随之解除。 如果娃哈哈方的上述举证确凿，我认为《娃哈哈商标转让合同》至1999年底的确已经双方协商而解除。合同的解除未必一定要书面形式，充分的证据链也足以证明合同经协商而解除的基本事实。 单晓光教授： 正是因为娃哈哈商标当初已经属于“公众熟知商标”，所以当年未获商标局同意转让。普通注册商标和公众熟知商标，两者实际上是“一般与特殊”的关系；公众熟知商标就如同今日所称的驰名商标。当时已经驰誉全国，扬名九州的“娃哈哈”注册商标，自然属于“公众熟知商标”。因为公众熟知商标之转让，往往可能牵动国家利益及行业利益，甚至于涉及国家经济安全，所以，商标局对公众熟知商标之转让的核准当然就更为严格。商标局对公众熟知商标转让申请采用的是增加审查核准内容和提高审查核准门槛的更严谨的特别程序。例如对普通注册商标的转让，商标局只审查仅仅只有一页纸的格式化的由双方当事人盖章即可的《转让注册商标申请书》，并不审查《娃哈哈商标转让合同》和其他文件。但对于公众熟知商标的转让，不但要同样审查《转让注册商标申请书》，而且还要特别审查《娃哈哈商标转让合同》和《商标评估报告》等。商标局在1993年2月下发的《关于中外合资企业商标使用问题以及向外方转让商标问题的意见》中就曾经明确地表示：“为了保护我国民族工商业的合法商标权益免遭损失，我们认为有必要提醒有关地方和部门，对于同外商合资共同使用商标问题以及转让商标问题，要认真研究，慎重处理。……请各地加强商标管理，注意引导企业保护驰名商标。”商标局《关于娃哈哈商标转让申请审核情况的复函》中也指出：针对公众熟知商标转让而制定的《企业商标管理若干规定》的“主要内容是防范和制约企业（包括国有企业和非国有企业）商标权流失，自1996年3月1日起实行。1996年底，商标局在无锡召开了会议，专门就贯彻执行《规定》，防止合资过程中商标权的流失进行了布署。”最近由商务部、国资委、国家工商行政管理总局等六部委公布并于2006年9月8日施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第十二条仍然规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”也就是要在中外合资或者外资并购中，严格防止公众熟知商标或称驰名商标不当流失到跨国公司或者外国企业控股或者控制的合资企业中。所以，商标局当初自始至终，一以贯之地明确表示不同意将“娃哈哈”公众熟知商标转让给达能方控股的合资企业。退一步说，如假设《娃哈哈商标转让合同》在今天签订，娃哈哈驰名商标的转让应当同样也得不到国家有关部门同意的。退一万步说，再假设当初这一《娃哈哈商标转让合同》至今还没有终止，娃哈哈集团也仍然可以通知对方予以解除。甚至娃哈哈集团的仲裁申请书，也可视为申请人通过杭州仲裁委员会送交给对方的一份告知解除通知书。 徐家力教授： 当时如何就“娃哈哈”公众熟知商标之转让向商标局申请核准，客观上可以有两种做法。第一种做法是按照当时我国商标法实施细则第二十一条关于“转让注册商标申请手续由受让人办理”的规定，由受让人一次性、一揽子、一步化将《转让注册商标申请书》和《娃哈哈商标转让合同》、《商标评估报告》报送商标局申请核准。第二种做法是先由转让人即公众熟知商标的注册商标权人娃哈哈集团向商标局申报是否同意该公众熟知商标转让？如果商标局同意转让，则再按照商标法实施细则第二十一条关于“转让注册商标申请手续由受让人办理”的规定，由受让人合资企业将双方当事人共同盖章填报的《转让注册商标申请书》以及《娃哈哈商标转让合同》、《商标评估报告》一揽子交送商标局以办理转让手续。如果商标局不同意转让，那么就不必再启动下一步程序了，因为商标局已经明确不同意该公众熟知商标的转让，即使再报上去也必然不会被核准转让了。当然，无论采用那种做法，办理上述公众熟知注册商标转让的最终手续，即最终交送《转让注册商标申请书》以及《娃哈哈商标转让合同》、《商标评估报告》相关文件的手续，都必须是依法由受让人合资企业完成，而不能违法由转让人娃哈哈集团代替。换言之，办理转让娃哈哈注册商标申请手续的法定义务人只能是受让人合资企业，娃哈哈集团不能违法顶替。 看来，当初《娃哈哈商标转让合同》的申报就采用了第二种做法，而且因为商标局一再明确不同意娃哈哈“公众熟知商标”转让，所以，作为办理转让娃哈哈注册商标申请手续法定义务人的合资企业，后来就此打住，没有再将双方当事人共同盖章填报的《转让注册商标申请书》以及《娃哈哈商标转让合同》、《商标评估报告》一揽子交送商标局。 三、名为许可实为转让的《娃哈哈商标许可使用合同》是否属无效？ 单晓光教授： 因为商标局不同意娃哈哈“公众熟知商标”的转让，因此导致《娃哈哈商标权转让合同》无法履行从而难以实现娃哈哈注册商标权转让的目的。在此背景下，娃哈哈集团与合资企业于1999年5月18日签订了《娃哈哈商标许可使用合同》作为《娃哈哈商标权转让合同》的替代，这份《娃哈哈商标许可使用合同》除了仍然以娃哈哈集团为娃哈哈注册商标权人以外，其合同权利义务关系几乎完全相同于《娃哈哈商标权转让合同》，合资企业从该合同中获得的是“不可撤销的”、“专有的”的可再许可的独占使用权，而娃哈哈集团除了必须承担维持娃哈哈注册商标权有效性的义务外，几乎不再有任何实体的商标权益，这份《娃哈哈商标许可使用合同》正所谓“名为许可，实为转让”。但是，商标局恰恰已经一再明确不同意将作为“公众熟知商标”的娃哈哈注册商标权转让给达能方控股的合资企业，而这份《娃哈哈商标许可使用合同》却恰恰实现了由达能方控股的合资企业来实际控制娃哈哈注册商标权的目的，恰恰在事实上实现了《娃哈哈商标权转让合同》的合同目的。可以认为，娃哈哈集团与合资企业签订这份“不可撤销的”、独占许可使用的《娃哈哈商标许可使用合同》，就是在“以合法的形式掩盖非法的目的”，就是双方当事人在“恶意串通，损害国家利益”。而根据我国合同法第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法的形式掩盖非法目的；……。”所以，《娃哈哈商标许可使用合同》应当属于无效合同，而无效的合同自始即没有法律约束力。 陶鑫良教授： “名为许可，实为转让”的这份《娃哈哈商标许可使用合同》，为的就是要回避相关法律、法规与政策，为的就是要回避商标局不同意娃哈哈“公众熟知商标”转让的决定，为的就是要实现等同于转让娃哈哈商标权的事实效果，让合资企业实际掌控娃哈哈“公众熟知商标”，娃哈哈集团和合资企业的这种行为既属于“以合法的形式掩盖非法的目的”，又属于双方当事人“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，所以应当依法确认《娃哈哈商标许可使用合同》为无效合同，确认其是自始即不成立，自始就没有法律约束力的无效合同。 徐家力教授： 娃哈哈集团和合资企业共同违法，恶意串通来签订和履行这份“名为许可，实为转让”的《娃哈哈商标许可使用合同》，因此各自都要承担自己相应的法律责任。也应当依法追究娃哈哈集团和合资企业以及相关方的法律责任。 朱雪忠教授： 八年多来从表面上看，娃哈哈集团和合资企业一直在履行《娃哈哈商标许可使用合同》。如果《娃哈哈商标许可使用合同》确实因为“以合法的形式掩盖非法的目的”和“恶意串通，损害国家利益”而无效，那么如何对待和善后《娃哈哈商标许可使用合同》的相关事宜呢？可以考虑以事实上的娃哈哈商标普通许可使用合同关系去处理双方八年来的娃哈哈商标许可使用之权利义务关系，如果双方真实意思一致，今后也可以考虑在娃哈哈集团和合资企业之间重建娃哈哈商标的普通许可使用的合同关系，允许合资企业继续使用娃哈哈商标。（知识产权报） 2007-11-30 阅读提示 为提升公众的知识产权意识，展现香港特别行政区政府在知识产权执法方面所取得的成就，香港特别行政区知识产权执法陈列馆(Intellectual Property Rights Enforcement Museum)于日前正式开放。 该馆建于九龙湾，占地235平方米。除展示香港海关查获的300余件侵权及假冒商品之外，该馆还将通过演示版权侵权行为，为执法人员提供培训。 香港商务及经济发展局局长马时亨(Frederick Ma)表示，创新与变革对于香港的经济发展至关重要。为此，香港特区政府一贯致力于知识产权的保护工作。他表示，香港特区政府在知识产权保护领域所付出的努力和取得的成就以及知识产权法律实施方面的进展情况都将在该馆中得到很好的展现，使参观者对香港海关的工作有更深入的了解。 马时亨表示，香港海关在推进全社会，特别是青年一代重视知识产权保护方面成绩卓著。在过去的三年中，香港海关每年销毁约1万件假冒商品，查获商品价值总计1亿美元。截至2007年9月，香港的盗版光盘销售点从1998年的1,000个减少到不到50个。(何艳霞)
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